TRIBUNALE MESSINA, SEZIONE LAVORO REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del Lavoro dott.ssa Laura Romeo,
all’udienza del 14 gennaio 2020 ha pronunziato – dando lettura del dispositivo e della contestuale motivazione – la seguente

S E N T E N ZA

nel procedimento iscritto al n. 5168/2018 R.G. e vertente TRA

PANARELLO ANTONIO, c.f.: PNRNTN66A05F158Y, nato a Messina il 05/01/1966, elettivamente domiciliato in Messina via E. L. Pellegrino, n. 111 presso lo studio dell’avv. Antonella Russo che lo rappresenta e difende giusta procura allegata al ricorso.

RICORRENTE

CONTRO
CITTA’ METROPOLITANA DI MESSINA, GIA’ LIBERO CONSORZIO COMUNALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Messina viale Cadorna n.32 presso lo studio dell’avv. Fabio Sfravara che la rappresenta e difende, anche disgiuntamente, con gli avv.ti Guido Barbaro e Salvatore Giambò giusta procura in atti. RESISTENTE

Oggetto: tempo determinato

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con ricorso depositato in data 24/10/2018 Panarello Antonio adivano questo Giudice del Lavoro esponendo:

– di aver lavorato alle dipendenze della Provincia di Messina in virtù di contratto a tempo determinato stipulato in data 28/06/2005 con decorrenza 1 luglio 2005, di durata quinquennale;

– che con delibera n. 276 di data 30/06/2010 era stata autorizzata la prosecuzione del rapporto sino alla data di stipula del nuovo contratto avvenuta in data 01/102010 con decorrenza retroattiva dall’01/07/2010 e con scadenza quinquennale al 30/06/2015;

– che, successivamente, con due atti di proroga di giugno e agosto 2015 il contratto era stato prorogato fino al dicembre 2015;

-di aver richiesto, in data 28/02/2012, l’attivazione della procedura di stabilizzazione dei lavoratori precari per l’assunzione a tempo indeterminato in virtù della L.R. n. 24 del 29/12/2010 e, successivamente, in data 02/05/2003, aveva messo in mora la Provincia per l’avvio della procedura di stabilizzazione ma tali richieste non avevano avuto esito;

– che aveva quindi notificato atto stragiudiziale chiedendo la conversione del rapporto di lavoro in rapporto a tempo indeterminato ma tale richiesta era stata riscontrata con esito negativo sulla base delle disposizioni di cui all’art. 97 Cost.

Tutto ciò premesso, deduceva che il contratto, ripetutamente prorogato e rinnovato, era stato adottato in violazione del D.Lgs. n. 368/2001 (art. 5 comma 4 bis introdotto dalla legge n. 247 del 24/12/2007, entrata in vigore l’01/01/2008, persuperamento dei trentasei mesi) nonché dei principi della Direttiva 1999/70/CE, con la conseguenza che, pertanto, i termini medesimi andavano ritenuti illegittimi ed il rapporto doveva essere considerato a tempo indeterminato.

Evidenziava, poi, il divieto generalizzato di assunzioni a termine per la P.A. (salvo deroghe eccezionali) e come la costituzione automatica del contratto di lavoro costituiva un sanzione esterna avente la finalità di prevenire e reprimere l’abusiva reiterazione dei contratti a termine.

Rilevava, ancora, che il giorno a partire dal quale, per effetto del superamento del termine di trentasei mesi, il rapporto di lavoro doveva considerarsi a tempo indeterminato era l’01/04/2009 (essendo decorsi i 15 mesi previsti dalla norma a decorrere dalla sua entrata in vigore) e che il richiamo al disposto dell’art. 36 del D.Llgs. n.165/01 non era conducente al caso in esame, in quanto lo sbarramento alla costituzione di un rapporto di lavoro per i pubblici dipendenti ivi previsto faceva riferimento alla violazione di una norma imperativa mentre non contemplava l’ipotesi dell’art. 5 comma 4 bis del D.Lgs. n. 368/2001, e cioè l’avverarsi della condizione ivi prevista (superamento della soglia dei trentasei mesi).

Richiamava giurisprudenza di merito che aveva ritenuto che l’azione del lavoratore non si configurava come azione di nullità né il termine veniva dichiarato nullo mentre il rapporto si trasformava a tempo indeterminato con efficacia decorrente dal trentaseiesimo mese di servizio e non ex tunc, dal momento della sottoscrizione del contratto.

Deduceva, poi, che l’integrale applicabilità alla P.A. dell’art. 5 comma 4 bis D.Llgs. citato era stata confermata da ben otto disposizioni successive e richiamava anche il D.L. n. 101/2013, conv. in legge n. 125/2013, che aveva introdotto i commi 5 bis, 5 ter e 5 quater all’art. 36 citato. Precisava, in particolare, che con il comma 5 bis il legislatore aveva dettato delle deroghe solo con riferimento all’applicabilità dei commi 4 quater, quinquies e sexies dell’art. 5 del D.Lgs. n. 368/2001 – limitandone l’applicabilità esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all’art. 35 comma 1 lettera b) D.Lgs. n. 165/2001 e non facendo alcun riferimento al comma 4 bis – per cui il limite dei trentasei mesi era applicabile anche al rapporto di lavoro a termine stipulato con la P.A.

Deduceva, altresì, che l’art. 4 comma 11, convertito in legge n. 125/2013 aveva previsto l’inapplicabilità dell’art. 5 comma 4 bis solo con decorrenza successiva alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del 31/08/2013, data in cui era entrata in vigore ma che egli, già in epoca precedente il 31/08/2013, aveva ampiamente superato il limite temporale dei trentasei mesi.

Richiamava, ancora, la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea sulla effettività e proporzionalità della sanzione e sul carattere dissuasivo che la stessa dovesse avere e sulla vincolatività per gli stati membri delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia .

Evidenziava, infine, che la Corte Costituzionale nella sentenza n. 89/2003 aveva statuito che l’art. 97 Cost. contemplava la possibilità di derogare per legge al principio del concorso rimettendo alla discrezionalità del legislatore , nei limiti della manifesta non infondatezza, l’individuazione dei casi eccezionali e per cui il disposto del comma 4 bis dell’art. 5 del D.Lgs. n.368 /2001 ben poteva configurarsi quale uno dei casi eccezionali di deroga al principio costituzionale relativo alla procedura concorsuale per l’assunzione così come la procedura di stabilizzazione di cui alla legge n. 296/2006.

Sosteneva di avere anche diritto alla ricostruzione della sua carriera lavorativa con il conteggio a fini economici e normativi dell’anzianità di servizio sin dalla sottoscrizione del primo contratto.

Denunciava pure la violazione dell’art. 5 comma 4 bis parte seconda per non essere stato il successivo contratto stipulato presso la Direzione Provinciale del Lavoro e con l’assistenza di un rappresentante delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui essi lavoratori fossero iscritti o ai quali avessero conferito mandato.

Chiedeva, pertanto, la conversione dei rapporti di lavoro de quibus da tempo determinato ad indeterminato con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno nella misura prevista dall’art. 32 della legge n. 183/2010 o, ancora, nella diversa ipotesi di rigetto della domanda di conversione, nella misura commisurata alle retribuzioni che sarebbero state percepite dall’ultimo contratto a termine fino all’età pensionabile, instando per la rifusione delle spese di lite da distrarsi ex art. 93 c.p.c. in favore del proprio procuratore anticipatario.

La Città Metropolitana di Messina, costituitasi in giudizio con memoria depositata in data 20/03/2019, eccepiva preliminarmente la necessità dell’integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale alla Famiglia perché litisconsorti necessari e, sempre in via preliminare, insisteva per la riunione dei procedimenti analoghi pendenti in Sezione.

Nel merito, deduceva l’infondatezza della domanda di conversione del rapporto di lavoro in virtù dell’art 36 del D.Lgs. n. 165/2001 rimasto in vigore, pur dopo le novelle legislative, evidenziando come il divieto assoluto di trasformazione del contratto, in materia di pubblico impiego privatizzato, era stato definitivamente ribadito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n.5072 del 15/03/2016. Deduceva l’infondatezza della domanda anche perché, in ogni caso, la disciplina ex adverso invocata (art. 5 comma 2 D.Lgs. n. 368/2001) non era applicabile alla fattispecie in esame, relativa ad assegnazioni ai lavori socialmente utili, la cui utilizzazione non comportava l’instaurazione di un rapporto di lavoro, richiamando la normativa di settore e la giurisprudenza di legittimità (Sezioni Unite 03/01/2007 n. 3).

Richiamava pure la disciplina dell’art. 16 comma 9 del D.L. n. 95/2012, convertito in legge n. 135 del 07/08/2012, che aveva vietato alle Province l’assunzione di personale a tempo indeterminato.

In ordine all’eventuale risarcimento, qualora il medesimo fosse risultato dovuto, ne chiedeva il contenimento entro i limiti dell’art. 32, commi 5-6-7, della legge n. 183/2010, così come statuito dalle Sezioni Unite con la sentenza sopra citata, evidenziando che, comunque, essa deducente non poteva essere condannata perché non titolare della potestà di assunzione.

Evidenziava, infine, che il ricorso alla stipula dei contratti a termine si era reso necessario per l’impossibilità di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato (discendente da leggi finanziarie) e l’esigenza di non interrompere un pubblico servizio, nelle more dell’espletamento delle procedure selettive e da ciò non poteva che trarsi la dovutezza di tale comportamento.

Concludeva chiedendo il rigetto del ricorso con vittoria di spese e compensi difensivi.

Disattesa l’istanza di chiamata in causa della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale alla Famiglia, la causa veniva istruita documentalmente e all’udienza odierna, in esito alla discussione orale, veniva decisa.

Le domande attoree sono solo in parte meritevoli di accoglimento.

Il ricorrente chiede, in primo luogo, la conversione a tempo indeterminato del contratto di lavoro, assumendo che il rapporto lavorativo si sia protratto per un arco temporale ben maggiore rispetto ai trentasei mesi previsti dalla legge.

Per giungere alla soluzione della questione, occorre fare riferimento alla indubbia e non contestata natura pubblica dell’Ente resistente, con conseguente applicabilità della normativa pubblica e del divieto del principio di conversione del rapporto, atteso anche che l’accesso ai ruoli della P.A. avviene per pubblico concorso ai sensi dell’art. 97 dellaCostituzione, divieto peraltro ribadito da tutte le disposizioni di legge susseguitesi nel tempo e dalla giurisprudenza della Suprema Corte.

In particolare le Sezioni Unite, con la nota sentenza n. 5072/2016, hanno ricordato che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 89 del 27.03.2003, ha ritenuto che l’art. 36 del D.Lg. n. 165/2001, per la parte in cui non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni, non viola gli artt. 3 e 97 Cost., stante la non omogeneità del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze dei privati e considerato che il principio dell’accesso mediante concorso è posto a presidio della imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione.

Per l’effetto, stante la natura assorbente di quanto sopra richiamato, la domanda volta alla conversione dei rapporti lavorativi de quibus e la connessa domanda diretta alla ricostruzione della carriera vanno senz’altro respinte.

L’odierno ricorrente chiede, altresì, il risarcimento del danno nella misura commisurata alle retribuzioni che sarebbero state dal medesimo percepite a far data dall’ultimo contratto a termine fino all’età pensionabile o, in subordine, in quella ben diversa ex art. 32, comma 5, legge n. 183/2010.

Tale comma sancisce che “Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”.

Al fine di verificare la sussistenza o meno del diritto del Panarello all’invocato risarcimento, occorre accertare se la condotta di parte datoriale sia stata contraria alla normativa vigente.

Deve evidenziarsi che, in effetti, il ricorrente ritiene che l’apposizione del termine al contratto in esame sia stata legittima poiché la ragione della stessa appare idoneamente indicata, e tuttavia, lamenta che il rapporto di lavoro abbia avuto una durata temporale superiore rispetto a quella prevista dalla legge con conseguente illegittimità del rapporto di lavoro posto in essere.

La doglianza attorea è fondata.

Ora, vero è che il Panarello era LSU ma è altrettanto vero che al momento della stipula del contratto di lavoro con l’Ente e non era più tale, tanto che egli è stato previamente cancellato dall’elenco dei lavoratori A.S.U. su istanza dell’Ente localedatoriale ed ha iniziato a percepire regolarmente lo stipendio mensile e non più un sussidio di natura previdenziale

Né costituisce ostacolo al riconoscimento della pretesa risarcitoria avanzata dal ricorrente la previsione contenuta nell’ art. 77 comma 2 L.R. 28/12/2004 n. 17, che aveva espressamente affermato che le disposizioni del D.Lgs. n. 368/2001 non si intendono applicabili ai contratti a termine volti alla stabilizzazione dei soggetti destinatari del regime transitorio dei lavoratori socialmente utili, dovendo tale norma ritenersi implicitamente abrogata dall’art.5 della legge n. 24 del 2010 (inserita nel Capo II “Procedure di stabilizzazione e proroga di contratti”), riferibile anche alla normativa di stabilizzazione degli LSU, che ha richiamato, con riguardo al lavoro flessibile, l’art.36 del D.Lgs. n. 165/2001 e il D.Lgs. n. 368/2001.

Né, ancora, può escludersi l’applicabilità della normativa invocata dal ricorrente in forza del paragrafo 2 lett. b clausola 2 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, approvato con la direttiva CE 1999/70, che rimetteva agli stati membri la decisione di non applicabilità dell’accordo “ai contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici”, in quanto nel contratto di lavoro stipulato dall’odierno istante non vi è alcun riferimento al programmaspecifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale.

Può, poi, ritenersi dato pacifico tra le parti che il contratto a tempo determinato oggetto di causa, benché stipulato con lavoratori ex LSU, nel suo concreto atteggiarsi, è analogo ai contratti stipulati con altri lavoratori non ex LSU parimenti assunti a termine, e ciò in ragione sia dell’atto negoziale costitutivo sia dell’attività lavorativa effettivamente prestata, sicché non vi è ragione di escludere l’applicabilità ad essi della clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva CE 1999/70, recepita dal D.Lgs. n. 368/2001.

Così ritenuta l’applicabilità al caso di specie della disciplina del contratto a tempo determinato dettata dal D.Lgs. n. 368/2001, peraltro confortati da un recente arresto della giurisprudenza di legittimità (v. Cass., sez, lav., n. 25675/2017), non può non rilevarsi l’avvenuta violazione dell’art.5 comma 4bis del citato testo normativo, avendo tutti i ricorrenti prestato attività lavorativa in forza di ripetute proroghe per un periodo superiore ai 36 mesi.

Va pertanto accordata al ricorrente la tutela risarcitoria.

In ordine al quantum debeatur, il Tribunale ritiene di aderire all’indirizzo interpretativo delle Sezioni Unite della Suprema Corte che, nel comporre il contrasto giurisprudenziale sorto in materia, ha motivatamente reputato applicabile il criterioindennitario di cui all’art.32 comma 5 legge n. 183/2010 (Cass. civ., Sez. Un., 5072/2016, cit. Già in tal senso Cass. n. 19371/2013).

Le Sezioni Unite hanno chiarito che “l’indennità risarcitoria ex art.32, comma 5, cit. ha una diversa valenza secondo che sia collegata, o no, alla conversione del rapporto. Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art.32, comma 5, cita. Ha unadiversa valenza secondo che sia collegata, o no, alla conversione del rapporto. Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art.32, comma 5, è in chiave di contenimento del danno risarcibile per essere – o poter essere – l’indennizzo meno del danno che potrebbe conseguire il lavoratore secondo i criteri ordinari; contenimento che è risultato essere compatibile con i parametri costituzionali degli artt. 3, 4 e 24 Cost. (Corte Cost. n. 303 del 2011, cit.). Per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art.32, comma 5, è, all’opposto, in chiave agevolativa, di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore. …. In sostanza il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art.32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare le ciance di lavoro che ha perso perché impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Tale orientamento non può dirsi superato per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 28 del d.lgs. n. 81/2015 che ha sostanzialmente riprodotto, chiarendone il contenuto, la disposizione di cui all’art.32 Collegato Lavoro.

Nella fattispecie in esame, non avendo il ricorrente provato danni ulteriori, tenendo conto della durata del contratto a termine impugnato, il risarcimento può determinarsi in dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. E in tal senso va pronunziata condanna nei confronti del Comune resistente.

Trattandosi di credito nei confronti della pubblica amministrazione, tale somma va maggiorata secondo i criteri dettati dall’art. 22 comma 36 legge n. 724 del 1994, e cioè con esclusione del cumulo fra interessi e rivalutazione (v. Corte Cost. n. 82 del 2003; Corte Cost. n. 459 del 2000).

La peculiarità delle questioni affrontate e i contrasti giurisprudenziali sorti in materia nonché la parziale reciproca soccombenza giustificano la compensazione tra le parti di metà delle spese di lite. La restante quota si pone a carico del Comune resistente e si liquida in favore di parte ricorrente come da dispositivo ex D.M. n. 55/2014 e n. 37/2018, tenuto conto della natura e del valore della controversia e del mancato svolgimento di attività istruttoria. Di essa va concessa la chiesta distrazione ai sensi dell’art. 93 c.p.c. in favore del difensore antistatario avv. Antonella Russo, sussistendo le dichiarazioni di rito.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sulle domande proposte da Panarello Antonio con ricorso depositato in data 24/10/2018 nei confronti della Città Metropolitana di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, uditi i procuratori delle parti e disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così provvede:

– in parziale accoglimento delle domande, condanna la Città Metropolitana di Messina alla corresponsione in favore di Panarello Antonio, a titolo di risarcimento del danno per violazione dell’art. 5 comma 4 bis del d.lgs. n. 368/2001 in relazione al contratto a tempo determinato prorogato oltre 36 mesi, di una somma pari a dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, da maggiorarsi con interessi legali dal dovuto sino al soddisfo;

– rigetta per il resto;
– condanna, altresì, la Città Metropolitana di Messina alla rifusione di metà delle spese giudiziali in favore di parte ricorrente, che liquida – già ridotte – in euro 1.756,50 per compensi professionali, oltre i.v.a., c.p.a. e rimborso spese generali, e che distrae ex art. 93 c.p.c. in favore del procuratore anticipatario avv. Antonella Russo, compensando la restante quota.

Il Giudice del lavoro (Laura Romeo)